La proposition de loi relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives adoptée en première lecture le 18 octobre 2011 par l'Assemblée Nationale comporte un article 25 bis nouveau permettant aux statuts des sociétés d'exercice libéral de prévoir, « par exception à l'article 1843-4 du Code civil », « les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales ».Il prévoit également que « la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle civile ». Toutefois, ce principe peut être écarté, soit par le décret relatif à la profession exercée au sein de la société, soit par une décision prise à l'unanimité des associés.

1. La situation antérieure à la réforme

1.1. Ce que permettaient les statuts

L'article 1835 du Code civil dispose que les statuts « déterminent, outre les apports des associés, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement ».

Dès lors et dès avant la réforme étudiée, rien n'interdisait aux associés de SEL, sous réserve du respect des conditions de quorum et de majorité requises pour le type de société dont ils relevaient, de prévoir dans les statuts les principes et modalités de détermination de la valeur des parts sociales.

Toutefois, la portée d'une telle clause était limitée dans les situations mêmes où les prévisions se révélaient les plus utiles. Elles étaient en effet déjouées dès lors que l'article 1843-4 du Code civil trouvait à s'appliquer. Cet article prévoit que lorsque la cession des droits sociaux d'un associé est imposée par des règles législatives, statutaires ou extrastatutaires, et qu'il existe une contestation sur la valeur des droits, cette valeur est déterminée par un expert désigné soit par les parties, soit par ordonnance de référé.

Or, cet expert n'était jamais tenu d'appliquer les clauses statutaires (Cass. Com. 4 décembre 2007, Bull. Civ. IV n°258, 06-13.912). Ayant toute liberté pour fixer les critères de détermination de la valeur des droits, parmi lesquels pouvaient figurer ceux prévus dans les statuts, il ne pouvait notamment pas lui être imposé par le juge du fond d'être guidé par les statuts (Cass. Com. 5 mai 2009, Bull. Civ. IV n°61, 08-17.465).

1.2. La possibilité de recourir à une promesse de vente

La rigidité du recours à l'article 1843-4 du Code civil a cependant été atténuée par un arrêt de chambre commerciale du 24 novembre 2009 (Cass. Com. 24 nov. 2009, n°08-21.369).

La Cour de cassation a en effet admis que les associés puissent prévoir la cession de leurs droits selon des modalités fixées par une promesse de vente extrastatutaire. Dans ce cas, le prix étant déterminable dans la promesse et la vente étant parfaite dès la levée de l'option, il serait impossible aux parties de solliciter l'intervention de l'expert de l'article 1843-4.

Il est donc loisible aux associés de SEL de rédiger des pactes d'actionnaires contenant des promesses de vente sous conditions suspensives (de départ à la retraite, de départ volontaire...), et prévoyant les modalités de fixation de la valeur des parts.

2. Les nouvelles possibilités introduites par la réforme

2.1. Le texte de la réforme

La proposition de loi prévoit d'ajouter à l'article 10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d'exercice libéral la possibilité de déroger expressément au régime contraignant de l'expertise de l'article 1843-4 du Code civil, en prévoyant à l'unanimité dans les statuts des règles de détermination de la valeur des parts qui lieront l'expert nommé en cas de contestation.

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 avait déjà reconnu une telle possibilité au profit des SCP. Les professionnels libéraux, et en particulier les avocats, réclamaient son extension au profit des sociétés d'exercice libéral, afin que les associés acquièrent la maîtrise des conditions financières d'entrée et de sortie de la société.

Cette nouvelle disposition lève également le doute qui existait quant à la portée de la loi du 28 mars 2011 en ce qui concerne la valeur des parts de SCP. Celle-ci n'ayant pas précisé expressément s'appliquer par dérogation à l'article 1843-4 du Code civil, les observateurs s'interrogeaient sur le point de savoir si la loi consacrait un réel changement en imposant à l'expert le respect de la clause. Compte tenu de la nouvelle référence à l'article 1843-4 du Code civil dans des dispositions formulées de manière identiques, il faudrait en comprendre qu'en toute hypothèse, l'expert serait lié par la clause.

La proposition pose également le principe d'une prise en compte de la valeur de la clientèle civile dans la détermination de la valeur des parts sociales.

Comme énoncé précédemment, ce principe peut être écarté notamment par une décision unanime des associés. Cette précision est d'importance puisqu'en principe et en raison de l'application aux SEL des règles applicables au type de sociétés commerciales dont elles relèvent, la majorité requise pour la modification des statuts est de deux tiers.

Bien que l'alinéa ne précise pas expressément s'appliquer par dérogation aux dispositions de l'article 1843-4 du Code civil, les commentateurs s'accordent pour en faire le prolongement logique de l'alinéa précédent. Dès lors, il échapperait également à la rigueur de l'article 1843-4 du Code civil.

D'aucuns regrettent pourtant la formulation manichéenne de la loi, qui ne mentionne que la possibilité d'exclure de la valorisation des parts la valeur de la clientèle civile. Il n'est alors pas certain que les associés puissent décider de ne prendre en compte qu'en partie la valeur de la clientèle civile.

2.2. Les cas d'application

Désormais et puisque la proposition prévoit expressément que les principes statutaires de valorisation des parts sociales font exception à l'article 1843-4 du Code civil, ils lieront l'expert quant à la détermination de la valeur des parts. Il sera donc loisible aux associés de prévoir dans les statuts différentes hypothèses de valorisation, adaptées à chaque situation d'entrée et de sortie d'un associé de la société.

Il est certain que l'exclusion de la valeur de la clientèle civile peut diminuer très notablement la valeur des parts sociales. Dès lors, l'entrée des jeunes professionnels, notamment dans les cabinets d'avocats, peut en être facilitée.

De même, il faut distinguer les cas de sortie d'un associé. Lorsqu'un professionnel exerce son droit de retrait de la société pour se rétablir ailleurs, il entraîne avec lui une partie de la clientèle de la SEL. Dès lors, il paraît inéquitable de laisser à la charge de la société le prix de la clientèle qui va de toute façon quitter la SEL pour suivre l'associé retrayant.

En revanche, lorsqu'un associé prend sa retraite dans un contexte non conflictuel, la clientèle a vocation à demeurer attachée au cabinet. Il paraît donc beaucoup plus normal que la société rachète à l'associé sortant ses droits en prenant en compte la valeur de la clientèle civile.

Les nouvelles dispositions vont permettre aux associés de moduler la prise en compte de la valeur de la clientèle civile en fonction de ces différentes hypothèses, et de maîtriser ainsi les conditions d'entrée et de sortie des associés.

L'adoption définitive de la réforme ne dépend plus maintenant que du Sénat qui est pour l'instant bien occupé à d'autres tâches en cette période de loi de finances...