Dans différents arrêts rendus le 24 mai 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne a décidé que six Etats, dont la France (CJUE, 24 mai 2011, Affaire C-50/08, Com. Europ. c/ Rép. Française), avaient manqué aux obligations qui leurs incombent en vertu des articles 43 et 45 CE en réservant à leurs seuls nationaux l'accès à la profession de notaire.

Bien que dans ses recours la Commission se limitait à attaquer une discrimination en raison de la nationalité, la solution de cette affaire impliquait pour la Cour de déterminer si la profession de notaire était liée ou non à « l'exercice de l'autorité publique ».

Pour se faire, la Cour a dû se livrer à une interprétation détaillée de la lecture combinée des articles 43 et 45, 1er alinéa, CE. Rappelons que l'article 43 CE constitue l'une des dispositions fondamentales du droit de l'Union qui « vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d'un état membre qui s'établit dans un autre Etat membre pour y exercer une activité non salariée, et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d'établissement ». L'article 45 CE définit, quant à lui, le champ d'application de la liberté d'établissement par la négative en excluant « les activités participant à l'exercice de l'autorité publique ».

La Cour rappelle dans un premier temps l'interprétation stricte qu'il convient de donner aux articles 43 et 45 CE et particulièrement à l'exception découlant de l'article 45, 1er alinéa, laquelle doit être restreinte aux activités, qui, par elles-mêmes, comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. La Cour se livre donc à une analyse des fonctions spécifiques exercées à l'occasion de chaque activité par un notaire dans un état membre déterminé. Ainsi, l'activité d'authentification, par laquelle le notaire ne fait que constater et donner effet à un accord de volonté des parties sans pouvoir modifier de façon unilatérale ce consentement, ne comporte pas, selon la Cour, de participation à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45, 1er alinéa CE.

De même, le fait que l'activité des notaires poursuit un objectif d'intérêt général consistant à garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, ne suffit pas, en soi, à ce que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l'exercice de l'autorité publique.

Concernant la force probante dont jouit un acte notarié, la Cour note que celle-ci relève du régime des preuves et qu'elle ne contribue dès lors pas à l'exercice de l'autorité publique.

La Cour va jusqu'à considérer que la sacro-sainte formule exécutoire apposée par le notaire et qui confère à un acte authentique son caractère exécutoire, ne repose que sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention.

Dans ces conditions, la Cour juge que les activités notariales, telles que définies actuellement dans les États membres en cause, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 du traité CE. Par conséquent, la condition de nationalité requise par la réglementation de ces États pour l'accès à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par le traité CE.

C'est donc le socle du notariat qui s'effrite, car dès lors que l'argument principal des notaires pour justifier le maintien de leur monopole et de ses modalités ancestrales est contredit par la plus haute juridiction de l'Union Européenne, on ne voit vraiment pas comment leur position pourrait être tenue encore bien longtemps.